欧盟外资审查制度对中国投资的影响

　　2017年9月13日，欧盟委员会通过了一项条例草案，以安全与公共秩序为基础，建立对进入欧盟的外国直接投资（FDI）的审查框架（以下简称“条例草案”）。

　　这意味着一旦条例草案生效，与美国的CFIUS审查相似，进入欧盟的重大FDI将受到严格的审查和批准流程的限制。

　　那么欧盟为什么启动FDI审查框架？欧盟FDI审查框架将会怎么样？未来的欧盟FDI审查框架是否与CFIUS类似？欧盟FDI审查框架将对中国投资带来什么样的影响？我们逐条来看：

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　　欧盟为什么启动FDI审查框架？

　　原因有很多——中国对欧盟投资急剧增加，欧盟热衷于欢迎FDI，同时也希望保护基本利益，中国国有企业（国企）可能被看作机遇的同时也可能被看作威胁。

　　I.中国在欧投资——急剧增长

　　自2008年经济危机后，中国在欧盟的投资开始增长。2009年，中国在欧投资约为20亿欧元，而2015年，该数额为超过200亿欧元，在仅仅6年内增长了10倍。2016年，中国在欧投资达到350亿欧元的总额，相比2015年增长了77%，相比2009年增长了超过17.5倍。

　　这一增长不仅体现在数量上，也体现在价值上。仅在2016年，价值超过20亿欧元的收购包括：腾讯对芬兰游戏公司Supercell价值为67亿欧元的投资，美的对德国机器人公司KUKA价值为44亿欧元的收购，以及某中国财团以28亿欧元对英国数据中心运营商Global Switch的49%股权收购。

　　II.欧盟的态度——欢迎外国直接投资的同时保护基本利益

　　当欧洲南部的欧盟成员国欢迎FDI的同时，欧盟却对此保持更高的谨慎。正如欧盟委员会主席容克所说，“我们不是天真的自由贸易者。欧洲必须始终捍卫自己的战略利益”。近年来，著名的涉及欧盟“重要利益”的中资收购包括：

　　军民两用技术和高科技方面：以前述的KUKA收购案作为关键案例，作为德国最重要的自动化开发商之一，KUKA的收购引起了极大的公众关注，以及对国家关键技术保护的担忧。

　　基础设施方面：最著名的案例之一即是中远集团在2016年中收购了希腊最大的港口Piraeus港51%的股权。

　　国家安全和公共秩序：某中国财团计划收购德国半导体公司Aixtron。美国政府阻止该公司的美国资产出售、并通知德国政府后，德国政府撤回了最初的批准。

　　III.国企——机会还是威胁

　　在条例草案的解释备忘录中，欧盟委员会解释，对外国投资者——特别是国企——出于战略原因，收购拥有关键技术的欧洲公司的担忧一直存在，并且在投资来源国，欧盟投资者往往享受不到同样的权利。中国国企在欧盟成员国的投资遭到了越来越多的反对。

　　以国家电网在比利时的失败投资计划为例：国家电网对澳大利亚配电公司Ausgrid的50.4%的股权收购被禁止后，其对比利时一家电力和天然气配送系统运营商Eandis的8.3亿欧元收购再次失败，而这之前，比利时国家安全机构已就国家电网与中国国家机关间的关系，和比利时技术可能用于军事用途的风险，提出了警告。中国的国家机关及其在战略领域的利益，不可避免地会引起投资目标国政府的关注。

　　中国投资的快速增长、尤其是其对欧盟战略领域的关注、国企的特殊角色，以及欧盟与中国对外国投资领域划分的不对等，这些原因都导致了FDI，尤其是中国投资，不仅被看作是机遇，也被看作是挑战，甚至在某些情形下，被看作对欧盟的潜在威胁。因此，对来自包括中国在内的第三国FDI，欧盟作出了通过建立欧盟层面的审查机制，以提高谨慎程度的决定。[page]分页标题[/page]

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　　欧盟FDI审查框架将会怎么样？

　　I.现状

　　28个欧盟成员国中，仅有12个国家中存在以安全与公共秩序为基础的、符合国际法与欧盟法的FDI审查机制，分别为：奥地利、丹麦、德国、芬兰、法国、拉脱维亚、立陶宛、意大利、波兰、葡萄牙、西班牙以及英国。欧盟成员国间的FDI审查机制在范围上（包括对欧盟内FDI和欧盟外FDI的审查；审查门槛不同，覆盖的领域范围超出防卫范围），以及设计上（FDI的预先授权与事后审查）差异巨大。

　　目前，关于FDI审查，以及关于像美国CFIUS这样的中央主管机构，都不存在欧盟层面的统一立法。在这个领域，无论是建立或是运行这样的机制，各成员国都是完全独立和自主的。欧盟委员会对此既无权限，又无决定权，也没有影响力。

　　Chart: FDI security-related screening procedures at EU Member-State level

　　Source: European Parliament Research Service, “Foreign direct investment screening a debate in light of China-EU FDI flows”.

　　II.欧盟条例草案

　　2017年2月，德国、法国及意大利向欧盟提交信函，表达了担心，称缺乏互惠性将导致欧盟专业技术销售殆尽，而目前的规制手段却不够有效。9月，欧盟委员会通过了条例草案。

　　III.实质性要求

　　条例草案不要求成员国建立或者维持FDI审查机制。其目的是，为成员国创立起有利的框架，使其得以建立审查机制，并保证机制基本要求得到满足。对此，欧盟委员会对成员国提出了以下实质性要求：

　　（1）FDI的定义：欧盟委员会将FDI定义为“外国投资者为了在某一成员国进行经济活动，而在外国投资者与其进行投资的企业家或者企业之间建立或者维护的持续的、直接的联系，包括能够有效参与公司经济活动的管理或者控制的投资”。值得注意的是，不仅直接的投资将受到条例草案的约束，对国内公司的有效参与或者实际控制也被包含在内。这表示，一旦条例生效，对外国投资者以及受益人的背景调查将更严格。

　　（2）FDI审查：欧盟委员会表示，成员国可以在安全或者公共秩序的基础上，维护、修改或者通过FDI审查机制。欧盟委员会可以在同一基础上，对可能影响欧盟利益的项目进行FDI审查。这项原则将FDI审查的基础定义为安全和公共秩序。根据欧洲法院判决，安全与公共秩序必须被严格解释：必须存在除了纯粹经济利益之外的，对基础利益的真实且充足的严重危害。欧盟委员会表示，这种利益不应由成员国不经欧盟管控而单方面决定。其次，欧盟委员会与成员国都有审查FDI的权力，欧盟委员会应当在欧盟利益可能被FDI影响时行使专有权力。其三，当本国FDI审查机制符合条例草案的情况下，欧盟成员国可以维护现有机制。只要条例草案的基本要求通过国内法律得到满足，欧盟成员国甚至可以不建立任何审查机制。

　　（3）审查的考量因素：欧盟委员会给出了一份在决定FDI是否可能影响安全与公共秩序时应当考量的因素不完整列表，其中包括：

　　关键基础设施，包括能源、交通、通讯、数据存储、空间或者金融基础建设、以及敏感设施；

　　关键技术，包括人工智能、机器人、半导体，有潜在军民两用功能的技术，网络安全，太空技术或者核技术；[page]分页标题[/page]

　　关键投入品的供应安全；或获得敏感信息或者控制敏感信息的能力。

　　由于条例草案没有对考量因素进行完全列举，当建立或者修改国内审查制度时，成员国可以将本国利益因素考虑在内。

　　另外，外国投资者是否由第三国政府控制（包括资金支持的方式），也可能作为考量因素被考虑在内。届时备忘录中的这一条款旨在约束外国国有投资者或政府相关的投资者，也反映了前述的对国企扩张的担忧。

　　IV.程序要求

　　条例草案规定了三项程序要求——

　　透明和非歧视，通知和年度报告，以及合作机制。

　　透明和非歧视：根据这一规则，欧盟委员会要求成员国审查机制须对任何第三国都透明且不歧视。

　　通知和年度报告：成员国应当在条例草案生效后的30日内将本国现有的审查机制通知欧盟委员会。对审查机制进行任何修改或新通过任何审查机制的，成员国应当在该机制生效后30日内通知欧盟委员会。其次，已经有审查机制的成员国，应当向欧盟委员会提供审查机制适用情况的年度报告，包含FDI审查、禁止、或者有条件允许的信息，等等。没有审查机制的成员国，应当向欧盟委员会提供在其境内发生的FDI的年度报告。

　　合作机制：当FDI在某一成员国已经被审查或者正在被审查时，该成员国应当通知欧盟委员会以及其他成员国。如有必要，其他成员国和欧盟委员会可以要求审查发生国提供信息，例如所有权结构，最终控股股东，FDI价值，投资资金来源，等等。在收到信息时，其他成员国可以向该成员国提出评论，并将评论同时转发给欧盟委员会；欧盟委员会可以向该成员国发表意见。该成员国应当认真考虑评论和意见。以下是解释合作机制的图表：

V.生效

　　在条例公布后的第20天开始，条例即将生效。之后，欧盟成员国将如前所述，向欧盟委员会进行通知。预计条例草案将不太可能在2018年底之前生效，因为它仍需要获得欧盟议会和欧盟理事会的批准。

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　　即将到来的欧盟FDI审查框架是否与CFIUS类似？

　　I.CFIUS作为模式？

　　权限：美国外国投资委员会（CFIUS）成立于1988年，以回应20世纪80年代日本对美国公司的收购，其任务为保护美国国家安全免于受到收购美国公司而产生的威胁。

　　三种威胁规则：尽管对国家安全威胁的定义在CFIUS 2009规定中没有明文规定，但一位知名学者对CFIUS案例进行的实证检验表明，这些威胁可以分为以下三种不同类型：

　　“第一种威胁来自于敏感技术可能泄露给外国公司或者政府，这些公司或者政府可能部署或者出售这些技术，而导致损害美国国家利益”。

　　“第二种威胁源自于外国收购者可能有能力，独立地或者根据本国政府指示，在新收购的生产者提供产出后，延迟、拒绝、或者设置条件”。

　　“第三种威胁来自于收购美国公司可能使得外国公司或者政府渗透到美国公司系统中的潜在可能，从而监视、实施监控，或者在这些系统中设置破坏性恶意软件”。

　　II.中国投资面对CFIUS案例研究

　　自几年前开始，中国在美重要投资或者甚至是在美国之外的投资，已经屡屡在CFIUS审查评估中失败。

　　2015年，CFIUS称，由于飞利浦在美国的巨大影响力，由中国南昌工业集团等控制的GO Scale Capital计划进行的对飞利浦照明部门的80%的收购，CFIUS对此有管辖权，并拒绝批准该交易。[page]分页标题[/page]

　　“尽管飞利浦与CFIUS都没有对收购被阻止的原因发表任何意见，很明显关联公司的出售将涉及敏感的氮化镓技术（飞利浦照明所有）转让给中国政府可以得手的各方”，根据Theodore H. Moran的分析，这属于第一种威胁的范围。

　　基于同样的原则，2016年，CFIUS建议放弃将德国半导体公司Aixtron出售给中国福建投资基金。CFIUS再次“关注氮化镓技术（GaN）泄露的潜在可能，因为Aixtron同飞利浦一样，是北约防卫承包商的GaN产品的主要供应商”。

　　关于第二种威胁，2015年的一个中方收购一家加拿大稀土矿公司的案例，也许清楚地例证了所谓拒绝或者操纵几乎不存在替代品的关键投入品的获取的威胁。

　　2015年，一家中国矿业公司提出了非公开要约，想要收购一家加拿大稀土矿公司，该公司在加拿大、美国和南非拥有稀土矿产。稀土矿对航空与汽车工业尤为关键，中国已经控制了大约百分之九十的稀土矿出口。在中日双方岛屿争端的争议爆发期间，中国政府曾经下令中止对日本出口稀土矿。CFIUS选择了与其加拿大同僚相同立场，（在计划收购被公开宣布之前）建议各方，交易将不会被通过。

　　中方投资也已受到CFIUS的第三种威胁的限制，即渗透，监视和破坏。

　　2007年，华为-贝恩资本-3 com的案例：贝恩资本对一家行业领先的美国硬件及软件网络公司3 com的收购被迫放弃，仅仅因为华为持有贝恩资本16.5%的股权。放弃收购很可能因为一旦收购完成，可能出现华为可以“将部分能力用于（通过‘黑门’或者陷阱）渗透、监视或者破坏由被收购公司提供的产品或服务”的威胁。

　　3 Com案例一直困扰着华为，CFIUS在2011年禁止了华为对破产的美国公司3Leaf Systems进行云计算相关技术的收购，及雇用其员工。

　　最近，美国移动运营商巨头AT&T宣布将撤销出售华为智能手机的交易，这是由于美国政治家通过向电信监管机构，联邦通讯委员会（FCC）写信向AT&T施加政治压力，而FCC对美国手机或者其他设备的销售批准是必须的。信中称，他们长期关注中国间谍活动，特别是华为在间谍活动中的角色。

　　另外一个最近的案例是2018年1月，阿里巴巴集团下的蚂蚁金服对MoneyGram价值为12亿美元的收购被禁止。CFIUS禁止了该提议，以缓解对可用于识别美国公民身份的数据安全的担忧。

　　III.即将到来的欧盟FDI审查框架是否与CFIUS类似？

　　显然，对美国公司的外资收购，尤其是对常被看作对美国国家安全有威胁的中资M&A项目，CFIUS已经成为一个异常强大的审查和拒绝机构。即将到来的欧盟FDI审查框架是否会与CFIUS类似？

　　虽然我们不这么认为，但是，CFIUS 的基本原则，即著名的三种威胁规则，它的评估方法、决定制定和法律理论，将无可置疑地对欧盟FDI审查机制产生显著影响。

　　IV.为什么作出这样的判断？

　　首先，欧盟与美国在政治背景与中央政府的决定权上是不同的。在美国，联邦政府在公共安全与国防事务上有专属权限，因此有最后决定权，而在欧盟框架下，公共安全与防御事务属于成员国的专属权限。欧盟委员会对此没有最终决定权。

　　其次，欧盟成员国在面对第三国FDI，也就是中方投资时的分歧，远远大于美国面对第三国FDI时的分歧。

　　根据Rasmussen Global的报告，“如何应对自2005年左右起大幅增长的中国投资，已经在欧洲产生了三个巨大的分歧：（1）政府相对私营领域的分歧；（2）对国家安全的担忧相对开放市场的承诺的分歧；和（3）东西欧之间与南北欧之间的分化”。

　　最后，未来欧盟FDI审查框架，正如条例草案所提出的，似乎与CFIUS并不可类比。欧盟委员会充分意识到，强制推行像美国CFIUS那样一刀切的集中机制将不会被成员国支持，因此提出了中间路线的妥协方式。条例草案目的为建立起欧盟FDI审查框架，以及成员国与欧盟委员会之间的，以信息共享为基础的合作机制。[page]分页标题[/page]

　　这一框架的作用尤其在于，当在某一欧盟成员国进行的外国投资可能会影响另一成员国的安全或者公共秩序的情况下。然而，在该框架下，成员国还是没有强制性义务设立FDI审查机制。此外，对威胁安全与公共秩序的FDI，欧盟委员会也没有被授予任何阻止或者否决的权力。

　　基于上述理由，我们认为未来欧盟FDI审查框架将无法与CFIUS相持并论。

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　　欧盟FDI审查将对中方投资带来哪些影响？

　　虽然与CFIUS没有真正的可比性，欧盟FDI审查框架一旦生效，将对来自第三国，尤其是来自中国的FDI，产生重大影响。

　　条例草案目的在于“寻求（1）提高成员国与欧盟委员会间对战略投资（包括跨境投资）的透明度；（2）在没有审查机制的成员国间（仅12个成员国中存在审查机制），提高对战略领域FDI问题的认识；（3）提出安全问题，并将对具体问题的决定权留给成员国；以及（d）允许欧盟委员会审查影响欧盟利益的FDI，意即涉及欧盟资金的、或者通过欧盟立法成立的项目。”

　　在这样的背景下，我们可以想象，首要影响的应当在于，对中方在欧洲的收购，尤其是对涉及战略领域的收购，将存在比以往更高的敏感度。对外国投资者，某些战略领域的准入将受到限制，甚至被简单地排除在外，尤其是在于关键基础建设、关键技术、关键投入品供应安全，以及敏感信息获取有关的领域。

　　其次，涉及欧盟战略领域的FDI交易的复杂性与不确定性必将提高。除了传统的收购步骤，例如市场调查、财务咨询、尽职调查、股权转让协议、交易融资与交易结束等之外，还可能增加一项复杂、不确定且耗时的FDI审查程序。此外，即使交易结束，也不能排除结束后的审查。因此，不确定性将变得更重要，并且可能在结束后给交易带来长期的麻烦。

　　最后，对那些涉及FDI审查程序的交易，交易成本将明显高于以往。

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　　对中国投资者的建议

　　即使在条例草案生效之前，中国投资者应当对战略领域的FDI审查问题有着足够的认识，并且应当在市场分析阶段，就着手进行全面的风险评估。

　　在此阶段，当决定对欧盟目标收购是否会被看作对欧盟安全与公共秩序存在严重威胁时，国际战略投资团队以及投资顾问可以在此扮演重要的角色。为评估这些风险，应当进行深入客观的分析和评估。

　　在交易阶段，尤其是在起草股权转让协议时，在先决条件章节中应当设定一系列条款和机制。这样，如果交易被欧盟国家当局拒绝，或欧盟发布否定意见，双方（尤其是中方）可以在没有损害、损失且毋须赔偿的情况下退出。

　　最后，即使交易结束后，也可能发生结束后的FDI审查，因此，建议在股权转让协议中就为此类情形准备好相应的救济。

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　　结论

　　尽管被戏称“欧盟11点的醒觉”，欧盟FDI审查框架一旦生效，将对第三国，尤其是对中资FDI，产生显著影响。

　　某些欧盟战略领域的准入将受到限制甚至直接被排除。触及欧盟战略领域的FDI交易的复杂性与不确定性必然会提升。这类涉及FDI审查程序的交易，交易成本也将明显提高。

　　中国投资者应当对欧盟战略领域FDI审查问题有敏锐的认识，并且，在交易前的市场分析阶段、交易中、甚至交易后，投资者都应当进行深入的风险分析。

　　最后，不确定性因素也可能产生于欧盟委员会和每个欧盟成员国对条例草案的不同实施情形。

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